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转让前的债务由谁承担

转让前的债务由谁承担

案情 2004年9月,被告赵某经工商管理部门核准登记,开办了龙仁堂药房

,企业性质为个人独资企业,投资人为赵某。2004年10月,龙仁堂药房向原告张某借款5万元,约定季度付息2250元。2005年12月,被告赵某与被告关某签订了《药房转让协议书》,协议约定:“赵某以13万元将龙仁堂药房转让给关某,转让过户前,龙仁堂药房的所有债权债务都由赵某承担,关某不承担转让前药房法人经营期间的任何债权债务。”2006年1月,经工商管理部门批准,关某分两次将龙仁堂药房投资人由赵某变更为关某、龙仁堂药房更名为神农健欣药房。现原告张某起诉被告神农健欣药房及赵某、关某为共同被告,要求给付借款5万元及利息。

[争议]   本案在审理过程中,对龙仁堂药房与原告张某借款事实无异议,主要是对个人独资企业转让前的债务由谁承担、如何承担存在严重分歧。   第一种意见认为,应由原投资人独立承担给付责任。因为个人独资企业在企业转让前所负债务是原投资人赵某个人债务,企业转让应视为是旧企业的消灭、新企业的产生。受让人给付对价款取得该企业,他无权对原企业的债权主张权利,也没有义务偿还原企业的债务。并且被告赵某、关 某在转让时已对债权债务进行了约定,按照约定应由赵某独自承担责任。   第二种意见认为,应由神农健欣药房承担给付责任,现投资人关某承担补充责任。个人独资企业及现投资人承担完责任后,再向原投资人追偿。   第三种意见认为,应由神农健欣药房承担给付责任,现投资人关某承担补充责任,原投资人赵某对全部债务承担连带责任。   [评析]   笔者同意第三种意见。理由如下:   1.个人独资企业性质。龙仁堂药房工商登记性质为个人独资企业。个人独资企业既非法人也非自然人,是非法人的经济组织,有自己的企业名称、独立的财产和固定的经营场所,在开展经营活动时必须以企业的名义进行,使个人独资企业在法律人格上具有相对的独立性,因此,个人独资企业对外享有权利,亦应独立承担债务,其具有民事法律关系上的诉讼主体地位。   2.个人独资企业因转让、变更企业名称及投资人产生的法律后果。本案关某与赵某在协议转让龙仁堂药房时,并没有将龙仁堂药房的工商执照及工商注册号注销,办理神农健欣药房的工商执照及注册号,而是延续使用原有的工商注册号,并到工商部门先后办理了两次工商执照变更手续。一是变更了个人独资企业名称,将龙仁堂药房变更为神农健欣药房;二是变更了投资人,将原投资人赵某变更为现投资人关某。企业名称的变更不是原企业的消灭、新企业的产生,而是企业经营存续期间的变更,并不影响企业对外享有权利承担债务。至于投资人改变,根据《个人独资企业登记管理办法》第十七条“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的,个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件,申请变更登记”的规定,也应属于企业变更登记的范畴。本案因个人独资企业转让致使投资人发生变化及企业名称变更仍应属于企业变更登记的范畴之内,而非新企业的产生、原企业的消灭。因此,神农健欣药房对企业转让前的债务仍负有偿还义务,应先以其独立的自身财产承担无限责任。根据个人独资企业法第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定,神农健欣药房企业财产不足以清偿债务的,再由现投资人关某承担补充责任。   3.原投资人赵某应对全部债务承担连带责任。个人独资企业法及其他法律对原投资人是否承担责任、如何承担责任无明文规定。上述第二种观点认为,债权人张某无权向原投资人赵某主张权利,而是由个人独资企业及现投资人承担完责任后,再向原投资人追偿。这样将助长原投资人与现投资人恶意串通,或者原投资人为了逃避债务,故意将个人独资企业转让给无偿债能力的第三人,致使债权人无法实现债权,导致原投资人以合法形式逃债,不利于更好地保护债权人的利益,不利于交易安全和经济秩序的稳定,也不利于个人独资企业的健康发展。而若判决原投资人对全部债务承担连带责任,一是能减少诉累,更好地保护债权人及个人独资企业的利益;二是能最大限度地体现公平与意思自治原则,符合原投资人与现投资人的真实意思表示;三是能维护交易安全、确保无恶意逃债,从而保护个人独资企业合理、健康发展。笔者建议,完善个人独资企业法的相关规定,以便有法可依。 破产企业对外债权追收难的原因与解决对策企业的对外债权是破产企业的资产表现形式之一,从法律的角度来看,是债的关系,本质是法律上可期待的信用,一种 请求权、对人权(债权系相对权),以请求特定债务人给付(履行债务)为内容。对外债权在会计制度上表现为“应收账款”,指的是一个会计主体所拥有的将来收 取现金、得到商品或劳务的各种要求权。在破产审判中,破产企业应当提供债权清册,由法院和清算组依法追收。我院民六庭成立后收立了大批破产案件,仅去年就新83件,加上旧存17件,已达百件之多,其中国有企业和市属集体企业占绝大部分,其中绝大多数企业的资产中,不良债权占资产90%以上,都有较多的对外 债权需要追收,有些企业仅债权单位就有数百个,对外债权金额达亿元之多。经过一年多时间的努力,追收了数千万元,但效果很不理想。为了进一步提高对外追收债权的效果,有效地回收企业财产,更好地维护债权人的利益,防止国有资产流失,我们拟根据企业对外债权的追收实践对追收难的原因进行分析并提出建议。一、对外债权追收难的原因。对外债权进行有效追收取决于三个前提条件:一是对外债权真实有效,有相应的证据支持,即对外债权有相关的经过债务人认可的合同、合同履行的证据等原始凭证,没有证据证明该债权存在时,除非债务人自愿认可,否则难以促使债务人自觉履行债务,也无法通过法院裁定强制追收;二是债务的履行期限届满后, 该债权还在诉讼时效期间内,超过诉讼时效的债权往往被债务人提出时效抗辩;三是债务人能够找到并有履行能力,如果债务人没有清偿能力、死亡或被注销、吊销、破产,均会导致债权难以实现。符合以上三个条件的对外债权,清算组或法院发出清偿债务通知书后,不论有无异议,最后都能进行核查或依法强制追收。破产 企业的对外债权难以追收,从债权本身看,往往是不具备以上三个条件。追收难的原因综合起来,主要有以下几种:(一)企业财务管理混乱。我们所收立的案件中,国有企业和市属集体企业占绝大部分,这些企业大部分设立于上世纪八十年代前,绝大多数在四年前就已宣布停产,停产后账册不全、原始资料缺乏的现象比较突出。有不少对外债权,根本就只在帐册上有反映,没有其他相应的原始凭证证明债权的真实性和有效性; 有些债权只有破产企业开给债务人的增值税发票或其他单据,并没有经过债务人认可;对外债权缺少追收过的证据,或是根本没有追收过,有部分债权发生时间甚至超过十年,而有些原始凭证和追收的记录在经办人手中没有归档,多数经办人在企业停产后往往难以联系,导致诉讼时效方面存在问题。破产企业对债权的管理方面 存在的这些问题从根本上影响了对外债权的追收,法院和清算组就是上门追收也收效甚微。实际上大部分对外债权是破产企业或主管部门在申请破产前已组织过全面追收后没能追收到的。  此外,我们通过追收还发现:有些对外债权在账册上有反映,而实际上该笔债权已经回收但没有入账;有些对外债权的债务人名称不详或是无从核查,债权的真实性值得怀疑;有些对外债权纯粹属于会计意义上的项目,因财产支付或处理后没有相应的会计凭证入帐而仍挂为“应收账款”,在法律上并不能成为可以依 法追收的债权;有些对外债权则属于约定的回扣所形成的,因无法取得凭证,挂于账上;有些则是企业没有开具相应的发票给债务人,债务人不支付相应的款项形成对外债权;有些对外债权则已被业务人员收取或是被他人收取而没有入账。对外债权中存在种种问题,不能排除不法分子利用对外债权的特点和财务管理上的混乱进 行违法犯罪的行为。(二)追收成本过高、缺乏追收费用。破产企业的对外债权遍布全国各地,数额不一,清算组和法院上门追收必然会产生差旅费,如果支出了差旅费能够收回比差旅费较高的债权,追收是比较成功的,但由于债权本身存在诸多问题,往往是进行了追收却空手而回。很多破产企业本身没有有效资产,追债费用根本难以 支付。例如有一个破产企业,全部可用财产只有银行存款357元,其他财产全部是难以追收的对外债权和已不存在的办公用品。在这些困难面前,追收还是不追 收,难以衡量。(三)非专业化的清算组织缺乏追债的能力和经验。由于涉及到职工问题的处理,现在的清算组基本上是由企业主管部门和政府的其他有关部门的人员组成的,法律专业知识缺乏,除了主管部门专门负责企业退出的人员外,其他政府有关部门的人员作为清算组成员是其额外工作,既无时间也无能力开展追债。多数清 算组成员都没有追债经验,对如何追债不能做出方案,对债权的基本情况都没有掌握,追债也只是出出差而已,并不能真正发挥作用。清算组的所有工作基本上依赖于法官和中介机构工作人员,追债问题自然难于通过清算组解决。(四)中介机构费用偏低,积极性难予发挥。由于目前的清算组难以真正履行清算职责,法院又不能直接对企业进行清算,因而律师、会计师、清算公司等中介机构成了破产清算的主力,绝大多数工作均由中介机构来完成,包括债权人会议材料、破产财产的清理、变现、对外债权的追收等等。因多数破产企业缺乏资 产导致破产费用不足,连日常的清算支出都不能支付,很难谈得上支付追收债权的差旅费。政府主管部门对破产费用又不负有法律上的责任,因而当前聘请中介机构的费用普遍较低,支付难以保障。而办结破产案件的时间多数在一年以上,有的甚至达到三年或五年以上,如果对每一个对外债权不论大小都进行核查、追收完毕, 则时间可能更长。我们到外省、外市进行过上门追收,如果能够找到债务人,顺利的话,平均一天才能完成一个债权的核查及追收,工作量比较大。中介机构在费用较低的情况下,追收债权的积极性明显不高。对外债权的追收多数是通过账册上的债务人地址、查114、上网查找等方式找出债务人的地址发送清偿债务通知书,等待债务人确认或提出异议,或是信件被退回。 (五)债务人普遍有逃避债务思想。清算组送达清偿债务通知书后,只有极少的债务人承认债务,多数都提出异议认为债务不存在或是已清偿,有的债务人还提出让清算组提供其单位或业务人员认可的有关凭证再进行核对,而清算组又没有充分的证据证明债权的存在。有些债务人则被注销、吊销或是迁移,根本无从 查找下落,能电话联系的也根本不说是在哪办公,能推则推。这种情况比较突出。如最近我们用了六天到北京进行追收,12个单位中有7个单位经过查工商登记、 按地址上门查找均无法找到。破产企业停产时间长,对外债权很容易因债务人的经营状况的变化、自身凭证的不足、长时间没追收而落空,债务人逃避债务也就理由多多了。(六)办案的人力不足,疲于应付。对外追收债权需要花费较多的时间和精力,但每个法官手中的破产案件都有十多件,每件案都有几十个或几百个对外债权,追收对外债权虽然说是清算组、中介机构的责任,但基于前述的原因,进行追收困难重重,而且清算组上门追收如果没有律师一起则连工商登记都不能查,有 些则被债务人拒之门外。但目前的案件多数对外债权如果不进行上门追收则连对外债权的存在状况都不明,办案法官只能抽出时间与清算组一起出差,在能够找到债务人时,也收到过一些效果,但毕竟收回的债权数额不大,几千或几万元不等。解决对外债权的种种问题需要的人手明显不足也造成对外债权追收难,同时也导致审 理期限明显增加。结案时间长又相应地增加了破产费用,导致对外债权追收的费用更难支付。二、解决追收难的对策。针对破产企业对外债权存在的种种问题和追收难的原因,我们认为,破产企业的对外债权也是破产财产的组成部分,加大追收力度回收债权,是维护公平正义的要求,也是保护破产企业全体债权人利益、防止国有资产流失、发现犯罪线索追究犯罪的重要手段,解决好追收难的问题,才能更好地终结破产程序,提高办 案效率和质量。因此,我们认为,应从立案审查开始就重视破产企业的对外债权问题,改变工作方法,妥善地解决追收难问题。(一)受理时严格审查企业的对外债权状况。提交准确的财务状况是债务人申请破产的基本义务,人民法院审查债务人是否符合破产条件的方式主要是审查其财务状况。破产企业有义务向法院说明其对外债权的真实、详细情况。受理时应要求破产企业说明对外债权的详细情况,如债权发生的时间、性质、履行期限、 追收情况、担保情况、有无对方认可的证据等情况,并要求其对数额较大的对外债权提交相应的证据予以证实。如此能促使破产企业或其主管部门在法院受理案件前组织相关人员将对外债权的有关情况查清,既能减少案件进入破产程序后核查对外债权的工作量,又能让法院和清算组根据对外债权的实际情况实行有效的追收。 二)改变清算组的组成方式。根据最高人民法院的规定,清算组成员可以从清算中介机构以及会计、律师中产生,目前只是因聘请的方式、聘请费用的 确定等问题未解决而在实践中较难实现。我们认为,可在选定中介机构后,从律师事务所、会计师事务所中选派,让会计师或律师等专业人士作为清算组组长或成员,聘请费用包含在中介机构聘请费用之中,以此改变清算组的知识结构,解决清算组的工作能力和经验问题,同时提高清算的效率,相应地降低破产费用。(三)适当提高中介机构的聘请费用。可将聘请费用与对外债权的数量、数额、追收难度以及追收回来的债权金额挂钩,适当提高中介机构的聘请费用,以提高中介机构追收债权的积极性。在破产费用不足时,与主管部门协商,争取政府支持,努力筹集资金解决中介机构的费用支付问题,保障中介机构在完成相应的 工作后能够有相应的收益。(四)建立对外债权的异议审理程序。由于破产程序中的裁定除了不予受理或驳回申请的裁定可以上诉外,其他裁定一律不能上诉,包括对外债权追收中裁定强制执行的裁定也不能上诉,也不能申请再审,因而法官对于这种裁定的是非常小心谨慎的,在债务人提出异议或收到后没有提出异议时难以直接依据清偿债务 通知书进行裁定,往往要长时间认真查证甚至亲自调查清楚后才制作裁定,时间和环节多,给对债权的追收增加了难度。我们认为,在债务人对破产债权提出异议或没有明确表示认可时,参照民事诉讼法的普通程序规定,及时召集清算组和债务人对异议进行开庭审理,以减少债权核查的环节和时间,保证裁定强制执行的准确 性。(五)根据对外债权的情况实行多种追收方式。可根据对外债权的证据是否充分、是否已过诉讼时效、债务人是否有异议、是否有履行能力等情况,先通过寄送清偿债务通知书的方式予以核查,债权确实存在并且有效的,债务人不履行债务则依法裁定强制执行;债务人下落不明无法联系的,则由清算组或法院根据债 权的金额、有效性等因素决定是否对债务人进行查找。发现债权证据不足时,我们曾在债权人会议上提出省外的一个地方存在的对外债权10万元以上时方上门查找 并追收,或是由法院和清算组根据债权状况决定是否上门追收的方案,债权人会议表示可以接受。对于对外债权数额巨大(如30万元以上),即使没有凭证、已过 诉讼时效,我们认为,亦应努力上门核查是否存在债权已被业务员收取而未入帐、是否存在串通诈骗、贪污、侵占、转移财产等行为。法院和清算组追收债权的方式用尽后,证实无法追回时应及时结束追收并制作详细说明。(六)建立无法追收债权的通报制度。对于国有企业破产后经过多种追收方式仍无法追收的债权,将债务人名称、金额等现有存在状况,包括债权本身存在的问题、追收中发现的问题,不能追收的原因等,在结案时统一通报国有资产管理部门、纪检监察部门和检察机关,由这些有权机关依法通过其他方式追回流失的 国有资产或追究责任人的相应法律责任,进一步促使破产企业重视对外债权,认真核查、追收。

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